Según la Asociación Internacional de Cumplimiento, el término cumplimiento describe la capacidad de actuar de acuerdo con una orden, un conjunto de reglas o una solicitud [1]. Dentro de la práctica del Derecho, el cumplimiento significa actuar de acuerdo con la ley aplicable, lo que podría ser cumplir con las obligaciones impuestas por la legislación comercial, laboral, fiscal y administrativa, por nombrar algunas, o abstenerse de participar en operaciones o conductas que estén prohibidas por la ley, por ejemplo, dar regalos a funcionarios públicos a cambio de un trato más favorable.
Uno de los principales desafíos en materia de cumplimiento que enfrentan las farmacéuticas en Guatemala es abstenerse de participar en prácticas que puedan considerarse actos de corrupción o delitos penales cometidos por sus empleados, proveedores de servicios o distribuidores.
En una definición simple, la corrupción es cualquier abuso de poder para beneficio privado [2] a través de la realización de actos sistemáticos que contradicen las prácticas comerciales éticas y los principios de buena fe descritos en nuestros sistemas legales. La realización de tales actos de corrupción está presente en todas las esferas de los negocios, incluidos el sector público y el privado. Mientras que en el sector público un acto de corrupción es cometido por cualquier funcionario público electo o nombrado, en el sector privado el acto es realizado por cualquier persona que trabaje y no esté sujeta a un contrato gubernamental. En ambos escenarios, una persona actúa excediendo su autoridad para actuar de acuerdo con la ley, persiguiendo su propio beneficio o el de otra persona y causando daño a los intereses del Estado o de una persona natural o jurídica [3].
En Guatemala, no existe una conducta tipificada como delito de corrupción en la ley, sino que hay varias prácticas tipificadas en diferentes leyes como delitos, cuyo objetivo es combatir la corrupción. Dichas conductas pueden realizarse en diferentes escenarios y pueden implicar actos que van desde dar regalos sin valor científico a farmacéuticos, invitar discrecionalmente a médicos a conferencias o sobornar a funcionarios públicos responsables de adjudicar contratos de adquisiciones públicas.
En los últimos años, las investigaciones del Ministerio Público y de la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala (CICIG) han descubierto cuatro casos en la industria de la salud que involucran actos de corrupción sancionados por la ley guatemalteca [4], muchos de los cuales han involucrado ventas de productos farmacéuticos en el sector público realizadas por empresas privadas a través de representantes, agentes o distribuidores de compañías farmacéuticas multinacionales extranjeras.
Uno de esos casos, denominado Caso IGSS – PISA, se relaciona con un proceso de licitación pública en el que la empresa adjudicataria supuestamente entregó un pago no autorizado (comisión) a un asesor del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social (IGSS) a cambio de que se le adjudicara un contrato a Droguería PISA de Guatemala, Sociedad Anónima (PISA). El proceso de licitación que originó esta investigación comenzó en julio de 2014, cuando el IGSS creó un evento de licitación pública que solicitaba la provisión del servicio de diálisis peritoneal. Uno de los postores en el proceso fue la empresa PISA. En octubre de ese mismo año, PISA fue adjudicada con el contrato para este servicio. Según la investigación, un asesor del IGSS prometió a los directores de PISA que la licitación pública sería adjudicada a su empresa si le daban una comisión de entre el 15% y el 16% del monto total del acuerdo (aproximadamente USD 14,900,901.90). Cincuenta y un pacientes murieron; diecisiete personas fueron procesadas y doce fueron condenadas a prisión por los delitos de fraude y cobros ilegales.
Como se muestra en el caso IGSS-PISA, las empresas del sector farmacéutico que venden productos a entidades propiedad del Estado se enfrentan al desafío de las condiciones desiguales en los procesos de licitación pública, ya que parece que los contratos importantes no se adjudican en función de los méritos de la oferta, sino que pueden implicar los desafíos políticos de tratar con personas que tienen cierta posición de poder que pueden solicitar pagos no autorizados para su propio beneficio a cambio del contrato. En otras palabras, existe un alto riesgo de que estas empresas se encuentren con escenarios que desafíen sus estándares éticos y buenas prácticas comerciales y las obliguen a tomar la decisión de sobornar a un funcionario público para obtener negocios o buscar oportunidades de mercado en otros lugares.
Las empresas que buscan hacer negocios en Guatemala deben tomar medidas especiales al contratar con el sector público, ya sea directa o indirectamente a través de un agente o distribuidor. Buscando aumentar sus ventas al Estado, los agentes y distribuidores podrían cometer varios delitos, desde sobornar al funcionario público [5] para ser adjudicados, hasta financiar campañas electorales de partidos políticos sin seguir los límites de cantidad y los procesos legales [6], con el objetivo de obtener beneficios si son elegidos.
Cometer los delitos antes mencionados, por nombrar algunos, no solo afectaría al agente o distribuidor, sino también a la empresa multinacional que actúa como proveedor. No solo existen riesgos legales en la cadena de suministro, sino también riesgos reputacionales que en muchos casos son fatales para la marca de una empresa.
Además, no solo la empresa local está en riesgo de responsabilidad penal por los delitos cometidos, sino que la empresa multinacional también podría ser sancionada si está constituida en jurisdicciones que han adoptado regulaciones más estrictas para combatir la corrupción en el extranjero (p. ej., Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero o FCPA, o la Ley de Soborno de 2010).
Dependiendo de la relación comercial, existen varias acciones que la empresa multinacional que actúa como proveedor puede tomar para evitar que sus distribuidores participen en prácticas de corrupción que podrían dañarlos:
- Realizar auditorías periódicas para identificar cualquier señal de alerta.
- Incluir una cláusula en el acuerdo de distribución que obligue al distribuidor a cumplir con la ley local.
- Proporcionar al distribuidor un programa o guía de cumplimiento y buenas prácticas, e incluir en el acuerdo cómo hacerlo cumplir.
- Incluir como causa justa de terminación, el incumplimiento de la ley local o del programa de cumplimiento y buenas prácticas.
Las empresas multinacionales que buscan hacer negocios en Guatemala y la región no solo deben preocuparse por cumplir con la ley de su propia jurisdicción, sino también por que sus distribuidores y agentes cumplan con su propia ley local. Las medidas adecuadas para hacerlo dependen de una serie de factores, que deben analizarse caso por caso.
- International Compliance Association
- Communication from the Commission to the European Parliament, the Council and the European Economic and Social Committee: Fighting corruption in the EU of 2011[44].
- Anti-corruption Handbook for Business
- Asalto al Ministerio de Salud Pública; Ilegalidades en contratos administrativos del IGSS; Negociantes de la salud
- See article 442 of the Criminal Code of Guatemala, Decree 17-73.
- See article 407 “M” of the Criminal Code of Guatemala, Decree 17-73.